Phantomlohn: Potenzielle Falle bei der Betriebsprüfung

Betriebsprüfer der Deutschen Rentenversicherung achten besonders auf Lohn- und Gehaltsbestandteile, die nicht oder nicht voll ausgezahlt wurde, obwohl die Beschäftigten darauf Anspruch gehabt hätten. Auf sogenannten Phantomlohn oder Fiktivlohn werden genauso Sozialversicherungsbeiträge fällig wie auf das tatsächlich ausgezahlte Entgelt. Deshalb führt er regelmäßig zu Nachforderungen.

Der Entgelt-Anspruch genügt, damit Sozialversicherungsbeiträge fällig werden

Die Höhe der fälligen Sozialversicherungsbeiträge richtet sich nicht nur nach dem, was als Lohn oder Gehalt ausgezahlt wird. Entscheidend für die Beitragsansprüche der Sozialversicherungsträger ist vielmehr der Betrag, auf den der oder die Beschäftigte Anspruch erheben könnte.

Das nennt man Entstehungsprinzip: der Anspruch der Sozialversicherungsträger auf die Beiträge entsteht aus dem Anspruch des Arbeitnehmers auf sein Entgelt, nicht erst aus dessen Auszahlung. Dieses Prinzip ist gesetzlich festgeschrieben (§ 22 Abs. 1 SGB IV), Ausnahmen bestehen nur bei Einmalzahlungen sowie bei der Auszahlung von Arbeitszeitguthaben. Bei der Lohnsteuer gilt dagegen stets das Zuflussprinzip: das Finanzamt kann die Steuern erst beanspruchen, wenn dem Arbeitnehmer der Lohn oder das Gehalt „zugeflossen“ ist.

Phantomlohn ist beitragspflichtig – und im Visier von Betriebsprüfern

Somit kommt auch die Einzugsstelle der Sozialversicherung zu kurz, wenn Beschäftigten weniger ausgezahlt wird, als ihnen zusteht: auf den nicht ausgezahlten Betrag, den sogenannten Phantomlohn oder Fiktivlohn, werden ja keine Beiträge abgeführt.

Viele Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bemerken gar nicht, dass ihnen mehr Entgelt zugestanden hätte. Dagegen besteht bei den Sozialversicherungsträgern ein recht großes Risiko, dass fehlende Beträge später nachgefordert werden. Schließlich werden Arbeitgeber routinemäßig geprüft.

Laut Gesetz muss der Prüfdienst der Deutschen Rentenversicherung (DRV) bei jedem Arbeitgeber spätestens alle vier Jahre eine Betriebsprüfung durchführen. Auf möglichen Phantomlohn, d. h. nicht ausgezahltes, aber beitragspflichtiges Entgelt, achten die Prüferinnen und Prüfer dabei besonders.

Wichtig: Es geht nicht nur um bewusstes Zurückhalten von Lohn und Gehalt

Sozialversicherungsbeiträge auf Phantomlohn können ab der Fälligkeit für bis zu vier Jahre nachgefordert werden. Dazu kommen Säumniszuschläge (§ 24 SGB und § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Der Arbeitgeber kann seinerseits jedoch nur drei Monate lang nachträglich vom Lohn oder Gehalt die Arbeitnehmerbeiträge zurückbehalten (§ 28g SGB IV). Nachforderungen aufgrund von Phantomlohn gehen somit fast immer zu Arbeitgeberlasten.

Das gilt keineswegs nur, wenn Arbeitgeber den Beschäftigten bewusst ihren Lohn oder ihr Gehalt nicht, nicht voll oder nicht rechtzeitig auszahlen. Dann droht ohnehin Schlimmeres als Beitragsnachforderungen – eine Anklage durch die Staatsanwaltschaft. Vorsätzliches Nichtabführen der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung ist als „Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt“ strafbar (§ 266a StGB).

Dagegen kann auch ein ohne böse Absicht, etwa aufgrund fehlerhafter Berechnung oder falscher Beratung nicht ausgezahlter Entgeltanteil dazu führen, dass die Betriebsprüfung mit einer empfindlichen Nachforderung endet. Der entsprechende Prüfbescheid ergeht unabhängig davon, ob dem Arbeitgeber wirkliches Fehlverhalten vorgeworfen werden kann.

Typische Phantomlohn-Fallen

Es gibt eine ganze Reihe von Entgeltarten, die besonders anfällig für Phantomlohn sind. Der DRV-Prüfdienst hat sie deshalb besonders im Auge:

  • Gesetzliche und Branchen-Mindestlöhne: Wenn für eine bestimmte Tätigkeit ein Branchen-Mindestlohn greift, der nicht bezahlt wurde, entsteht Phantomlohn. Gleiches gilt, wenn eine Leistung auf den gesetzlichen Mindestlohn angerechnet wurde, die nach geltender Rechtsprechung nicht mindestlohnwirksam Dazu gehören beispielsweise Urlaubsgeld (als Zahlung ohne Entgeltcharakter) oder ein verpflichtender Nachtzuschlag (als Zahlung mit besonderer gesetzlicher Zweckbestimmung, § 6 Abs. 5 ArbZG). Erreicht das Entgelt nach Abzug solcher Bestandteile nicht mehr den gesetzlich vorgeschriebenen Mindest-Stundenlohn, liegt Phantomlohn vor.

  • Tarifvertragliche Leistungen: Wenn Arbeitnehmer aufgrund tarifvertraglicher Regelungen Anspruch auf bestimmte Zahlungen haben, die vom Arbeitgeber nicht geleistet wurden, stellt auch das einen Fall von Phantomlohn dar. Tarifvertragliche Bindung kann nicht nur dadurch entstehen, dass das Unternehmen einem Arbeitgeberverband angehört. Eine ganze Reihe von Tarifverträgen wurde vom Bundesarbeitsministerium für allgemeingültig erklärt. Sie gelten deshalb für alle Betriebe, die in den definierten Geltungsbereich fallen.

  • Betriebsvereinbarungen und betriebliche Übung: Wurde im Betrieb zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zur Lohngestaltung oder zu übertariflichen Leistungen abgeschlossen, entsteht bei fehlender Umsetzung Phantomlohn. Das gilt außerdem, wenn der Arbeitgeber eine zunächst freiwillige Leistung oft genug wiederholt hat, so dass die Beschäftigten darauf vertrauen und sie als betriebliche Übung Teil des Entgeltanspruchs wurde.

  • Entgeltfortzahlung bei Krankheit: Die Vorschriften zur Berechnung der Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfähigkeit enthalten einige Stolperfallen. So müssen beispielsweise Schichtzulagen oder leistungsbezogene Provisionen berücksichtigt werden. Das gleiche gilt für eine tarifvertragliche Lohnerhöhung, die in die Zeit der Arbeitsunfähigkeit fällt. Ein besonderer Stolperstein sind Sonntags-, Feiertags- und Nachtzulagen: sie fließen in den fortgezahlten Lohn ein, werden dort aber voll sozialversicherungspflichtig.

  • Urlaubsentgelt: Auch während ihres Jahresurlaubs haben Arbeitnehmer Anspruch auf Bezahlung, obwohl sie nicht arbeiten. Damit eröffnet sich auch hier das Phantomlohn-Risiko, ähnlich wie bei der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall: Betriebsprüfer achten darauf, ob alle erforderlichen Leistungen in die Lohn- und Gehaltsberechnung für Urlaubstage einfließen. Grundlage ist der durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten 13 Wochen vor Urlaubsbeginn. Dabei sind unter anderem bezahlte Bereitschaftsdienste oder Erschwerniszulagen mit zu berücksichtigen.

  • Lohn an gesetzlichen Feiertagen: fällt ein Feiertag auf einen Wochentag, haben Beschäftigte Anspruch auf die Bezahlung, die ihnen zugestanden hätte, wäre der Tag ein regulärer Arbeitstag gewesen.

  • Arbeitnehmerüberlassung: hierbei müssen neben den Mindeststundenentgelten für die Zeitarbeit die gesetzlichen Equal-Pay-Vorschriften beachtet werden, um Phantomlohn zu vermeiden. Auch bei der vermeintlichen Entsendung ausländischer Arbeitgeber nach Deutschland kann deutsches Sozialversicherungsrecht gelten. Für entsprechende Beitragsnachforderungen aufgrund von Phantomlohn haftet der deutsche Entleiher.

Einmalzahlungen: Kein Entstehungsprinzip, kein Phantomlohn-Risiko

Wie schon erwähnt gilt das Entstehungsprinzip für Sozialversicherungsbeiträge nur bei laufendem Arbeitsentgelt. 

Beiträge auf Sonder- und Einmalzahlungen wie zum Beispiel Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Gewinnbeteiligungen, Gratifikationen oder Jahres- und Treueprämien werden erst fällig, wenn diese tatsächlich ausgezahlt werden. Deshalb besteht in Bezug auf solche Leistungen kein Phantomlohnrisiko, selbst wenn die Zahlung zu gering ausfällt, versäumt wird oder der Arbeitnehmer darauf verzichtet.

Wertguthaben und Zeitkonten

Arbeitszeit können Arbeitnehmer in zwei verschiedenen Formen ansparen: auf einem Wertguthaben gemäß § 7b SGB IV, oder auf einem reinen Arbeitszeitkonto. Letzteres dient vor allem dazu, Arbeitszeiten zu flexibilisieren. Echte Wertguthaben sind zum Aufbau von Ansprüchen gedacht, die zum Beispiel in einem späteren Sabbatical eingelöst werden können und insolvenzsicher sein müssen. Der Beitrag „Arbeitszeitkonten und Wertguthaben“ erläutert die Unterschiede.

Diese gelten auch in Beziehung auf möglichen Phantomlohn:

  • Die Sozialversicherungsbeiträge, die der in einem einfachen Arbeitszeitkonto gespeicherten Arbeitszeit korrespondieren, werden erst bei Auszahlung des entsprechenden Entgelts fällig. Für sie gilt wie bei Einmalzahlungen ausnahmsweise das Zuflussprinzip, nicht das Entstehungsprinzip. Phantomlohn ist deshalb nicht zu befürchten.

  • Bei echten Wertguthaben ist die Rechtslage anders, denn der Arbeitgeber muss die Sozialversicherungsbeiträge, die auf die dort angesparte Arbeitszeit entfallen, mit ansparen. Tut er das nicht, oder sorgt er nicht für angemessenen Insolvenzschutz, ist die Wertguthabenvereinbarung nichtig. Damit muss das Wertguthaben aufgelöst werden, und der entsprechende Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird nachgefordert. Wertgutachten und ihre Insolvenzsicherung gehören zu den Aspekten, die der DRV-Betriebsprüfdienst regelmäßig kontrolliert.

Anmerkung: Sozialversicherungspflicht trotz pauschaler Lohnsteuer

Kein Fall von Phantomlohn, aber ähnlich gelagert sind Fälle von pauschalierter Lohnsteuer. Grundsätzlich müssen dann keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden. Diese Beitragsfreiheit fällt jedoch weg, wenn der Lohnsteuerabzug erst nach der Übermittlung der Lohnsteuerbescheinigung erfolgt. Das hat das Bundessozialgericht unlängst bestätigt. Das Urteil und seine praktische Folgen sind Thema in einem der nächsten Beiträge zu Wissenswertem aus der Lohnabrechnung von Paychex.

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